一、关于旅发〔2013〕280 号文涉旅行社相关问题的客观认知

 

笔者并不反对旅行社配备三名及以上签订固定期限或无固定期限劳动合同的导游，也认同旅行社保有全职签约导游，能够更好保障游客合法权益，维持服务质量稳定。但良好的管理初衷，必须建立在依法行政的基础之上，坚持良法善治原则。当前多地披露大量旅行社未达到三名全职签约导游的要求，相关问题覆盖面广、涉及主体数量多，值得行业监管部门认真反思。

 

从公开信息来看，南昌市、青岛市、贵阳市、海口市等地文旅部门已先后发布整改通知，其中贵阳市涉及旅行社580家，海口市涉及旅行社408家。部分地区文旅部门作出相关要求时，援引了《中华人民共和国旅游法》第二十八条、《旅行社条例》第六条以及旅发〔2013〕280 号文，规定旅行社须配备不少于三名、签订固定期限或无固定期限劳动合同且持有导游证的人员。但对照条文原文，《旅行社条例》第六条仅明确：申请经营国内旅游业务和入境旅游业务，需具备企业法人资格，且注册资本不低于30万元，该条款并未对导游配备数量、用工形式作出任何要求，以此条款作为监管依据，显然并不妥当。

 

目前全国旅行社总量约7 万家，若按照每家旅行社最低配备三名全职签约导游的标准测算，仅基础需求就需要21万至35万名全职导游，规模较大的旅行社进一步核算后，需求总量甚至接近40万名。而行业相关统计数据显示，全国签订劳动合同的导游人数仅约10万名，二者存在巨大差距。由此可见，相关监管要求在制定与执行过程中，未能结合行业宏观现状、市场实际情况综合考量，数据测算与现实情况脱节，规则设定脱离行业实际。

 

客观而言，通过明确旅行社签约导游数量作为许可条件，有着积极的制度价值。该举措能够充分保障导游合法权益、稳定导游就业岗位，同时助力旅行社提升经营管理能力与服务品质，为旅游市场平稳健康发展筑牢基础，规则设立的初衷值得肯定。但与此同时，有诸多现实问题值得深入思考：为何当下会有大量旅行社难以满足该项硬性要求？旅行社虽属于特许经营行业，但作为独立的市场法人主体，其依法享有的劳动用工自主权，是否应当得到充分尊重与保障？旅游市场属于充分竞争领域，本应遵循市场规律，实现旅行社与导游之间的双向自由选择。当前行业出现的各类乱象，是否与现行准入规则和市场实际不相适配存在关联？这些问题，都需要监管部门正视并加以研究。

 

二、关于“旅发〔2013〕280号文”的八点质疑：

 

《国家旅游局关于执行〈旅游法〉有关规定的通知》（旅发〔2013〕280号）（以下简称“旅发〔2013〕280号文”）

 

1、旅发〔2013〕280号文突破主管部门自身规章，存在自我抵触，依法应当无效。

 

旅发〔2013〕280号文突破了国家旅游局自行制定的部门规章《旅游行政许可办法》相关规定。该规章明确：仅有部门规章及以上层级文件，方可对行政许可具体事项、条件作出规定；规范性文件无权设定、无权增设行政许可条件。

 

某些观点认为：旅发〔2013〕280号文不是“设定新许可”，是对《旅游法》第28条里“必要的导游”这五个字做执行性解释——解释≠设定。

 

如果"必要"的意思天然包含了“≥3名+ ≥20% +必须是固定/无固定期限劳动合同”这一整套量化模型，那么请问：

 

为什么《旅游法》第28条没有写这个数字？

 

为什么《旅行社条例》第6条在列举设立条件时没有写这个数字？

 

为什么《旅行社实施条例》第二章“旅行社的设立与变更”下，第六条旅行社的经营场所、第一条“旅行社营业设施应当至少包括下列设施、设备”，能罗列早已落后、过时、淘汰的2部以上直线固定电话和传真机，却连这么重要的导游数量不写？

 

如果它真的“不言而喻”，国家旅游局自己为什么不把它写进局长令（规章），而要躲在一份“通知”中？

 

“解释”不能创造出上位法从未出现过的事关能否申请到旅行社许可资质、存废的量化门槛——那叫“造法”，不叫“释法”。

 

旅发〔2013〕280号文仅为普通规范性文件，却越权行使专属于部门规章的立法权限，增设旅行社经营许可的核心前置条件。行政机关制定的下位红头文件，公然抵触本机关出台的上位部门规章，属于典型的行政自我冲突、越权造规。行政机关履职不能自我矛盾、自我否定。据此，该自相矛盾的规范性文件是否具备合法效力，能否继续作为全国文旅系统行政执法、许可核查的合法依据？

 

2、旅发〔2013〕280号文突破《行政许可法》授权范围，涉嫌变相创设行政许可。

 

旅发〔2013〕280号文违反《中华人民共和国行政许可法》第十六条、第十七条关于行政许可设定权、行政许可规定权的法定边界。

 

1）旅发〔2013〕280号文不是规章→依第17条，无设定权；

 

2）旅发〔2013〕280号文对“必要的导游”给出了上位法不存在的三组新要件（人数下限/比例下限/用工形态下限）→构成增设条件；

 

3）该增设条件与许可审批/换证/存续挂钩执行→不是"倡导性规范"，而是许可条件之实质运作。

 

“没有3名就过不了核查/换不了证”——这正是把“变相”两个字坐实成“实质”的桥梁。

 

《行政许可法》明确法定原则：仅法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章，有权细化、规定行政许可具体实施条件；规范性文件一律不得增设、变更、新设行政许可前置条件。

 

旅发〔2013〕280号文以低位阶规范性文件层级，创设旅行社审批、设立、存续、换证的硬性准入标准，完全突破上位法律授权边界，相关约束条款依法应属无效。

 

3、旅发〔2013〕280号文越权干预用工管理，违反《劳动合同法》，侵害企业用工自主权。

 

1）用工形式的选择空间（《劳动合同法》框架内）属于用人单位与劳动者意思自治+人社部门管辖；

 

2）文旅部门拿许可当杠杆去强制单一用工模式，是一种“越权型监管嫁接”。

 

即便旅发〔2013〕280号文要求的是旅行社能随时派出持证导游保障游客安全，劳动合同只是证明“稳定可用”的最简便判断方式——即使为了服务能力，也不能用规范性文件去替上位法下定义，更不能把“服务能力的证明方式”锁死成唯一一种用工形态。

 

行业组织注册导游（第37条）+ 临时聘用机制（第38条）本身就是《旅游法》提供的替代性保障路径——旅发〔2013〕280号文等于关掉法律自己开的门，这不是保障游客，这是偷换概念。

 

旅发〔2013〕280号文突破《中华人民共和国劳动合同法》立法精神与制度规则，变相禁止、实质限制旅行社依法采用非全日制用工、单团临时用工、劳务派遣用工、劳务合同用工、承揽合作用工等全部合法灵活用工形态，实质剥夺旅行社法定用工自主权。

 

依据法定行政职权划分：人社部门是全国唯一劳动用工、劳动关系、劳动监察的法定主管机关，文旅行政部门不具备劳动用工监管、用工许可、劳动关系认定的执法职权。

 

文旅主管部门跨界干预民事用工法律关系、强制限定企业用工模式、限制市场主体正常经营自主权，属于典型超越法定职权、跨界执法、下位文件抵触上位法律。

 

4、旅发〔2013〕280号文曲解《旅游法》立法原意，违规增设经营义务。

 

《旅游法》仅原则性规定旅行社应当配备必要的导游人员，整部法律从未限定、从未要求导游必须与旅行社签订全日制劳动合同。

 

相反，《旅游法》法条专门设置临时聘用导游、导游服务费等法定表述，中国人大网《旅游法》官方释义，明确认可劳务关系导游、短期团队聘用导游、非全日制导游的合法主体地位。劳务派遣、临时聘用、项目制用工、劳务合作等用工模式，均属于《旅游法》包容、认可、允许的合法业态。

 

《旅游法》恰恰做了相反安排——它在第37条同时规定了两种导游证取得路径（劳动合同/行业组织注册），在第38条单独设计了临时聘用的服务费链条——这说明立法者对“导游≠必然雇员”是明知且刻意的。旅发〔2013〕280号文把“必要”收窄为“劳动合同”，不是在贯彻《旅游法》，是在删除《旅游法》的一半制度设计。

 

旅发〔2013〕280号文在上位法无任何禁止、无任何限制性规定的前提下，缩小旅行社合法用工范围、强制唯一全日制用工模式、不当加重企业经营负担、减损市场主体合法经营权利，违背《旅游法》立法本意，属于违法增设行政相对人义务。

 

5、旅发〔2013〕280号文违反国办规范性文件管理要求，变相设定行政许可。

 

依据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）明确规定：行政规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、核查、达标、配备人员等方式变相设定、增设行政许可前置条件。

 

有观点辩称：旅发〔2013〕280号文仅属于行业经营规范，不属于行政许可设定。但客观实质审查标准清晰明确：旅行社若无法配齐三名全日制劳动合同导游，即无法通过年度许可核查、无法办理换证续期、无法维持旅行社合法存续经营。

 

退一万步，即便不讨论实体是否抵触许可法，仅就其以规范性文件设定许可条件之形式违法而言，也足以触发《各级人民代表大会常务委员会监督法》及国办文件要求的备案审查与清理机制。

 

该条款以“行业人员配备规范”为名，实质创设、变相增设旅行社行政许可存续的刚性前置门槛，属于典型隐性行政许可，违反国务院规范性文件管理禁令。

 

6、旅发〔2013〕280号文长期未开展清理评估与修订废止工作，适用周期远超全国行政规范性文件通行适用标准，内容已严重脱离当前文旅行业发展实际，存在明显适用瑕疵。

 

目前，国家法律、行政法规未对行政规范性文件有效期作出统一强制性年限规定，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》司法审查精神、国办发〔2018〕37号、国办发〔2018〕115号文件监管要求以及司法部统一指导意见，全国各部委、各省市已形成统一、成熟、通行的规范性文件时效管理惯例与审查标准：

 

1、标注“暂行、试行”的规范性文件，通行适用周期不超过3年，部分地区规范为2年；

 

2、普通常规规范性文件，通行适用周期一般不超过5年；

 

3、专门配套实施法律法规、确需延长适用的特殊规范性文件，经专项审批、书面说明理由后，通行最长适用周期不超过10年；

 

4、仅用于废止、公告类无需持续约束市场主体的文件，可不设置有效期。

 

根据国家常态化规范性文件清理制度要求，超长期未开展评估、修订、重新发布且未依法废止的存量文件，属于不合规规范性文件，应当启动备案审查、专项清理，不得继续作为监管执法依据适用。

 

旅发〔2013〕280号文自2013年发布实施至今已13年，远超全国通行的10年最长适用周期。该文件十余年间是否开展合法性复核？不得而知！是否进行实效评估？不得而知！此种情形，不符合国务院规定的规范性文件到期评估、动态清理、有效期公示的管理制度。同时，该文件中领队资质、领队配备等多数条款，已随国家文旅领域“放管服”改革被实质废止、政策淘汰，仅保留约束市场主体、影响企业经营权益的“三名全职劳动合同导游”配置条款，存在存量文件清理不彻底、选择性适用的问题，应当依法启动全面审查与清理废止程序。

 

7、旅发〔2013〕280号文根据《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》已不合时宜，需要进行修订、废除或重新制订新的规范性文件。

 

结合《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》相关条款，旅发〔2013〕280 号文中关于导游数量的条款，具备修改或废止的法定情形。该文件明确了规范性文件的制定边界，不得擅自增设公民、法人义务。同时划定了修订与废止的适用条件：当文件制定依据变更、内容与上位法冲突、情势变化无继续实施必要等，需依法修订或废止。旅发〔2013〕280 号文设定了旅行社导游配比、最低人数等硬性要求，随着行业发展与相关法规迭代，其原有规定已难以适配当下市场实际，存在与现行管理要求不相适配的问题。

 

对照规定，该文件符合规章及规范性文件修订、废止的法定情形。建议启动相应程序，结合当前旅游行业发展现状、监管实际以及上位法规要求，对该文件导游数量相关条款开展评估，依法予以修订调整，或按流程正式废止，确保行业监管文件合法合规、贴合实际。

 

同时，该文件中原有的领队资格管理、领队配备等核心条款，早已随国家“放管服”改革全面废止、政策淘汰。主管部门在文件整体老化、多数条款失效的前提下，选择性保留最严苛、最脱离市场现实的“三名全日制劳动合同导游”条款，属于对逾期文件清理不力、选择性执法。

 

尤其要注意《旅游法》对导游委派有明确规定，出境旅游团队须派领队，入境旅游团队须委派导游，而对国内旅游团队是否必须委派导游并没有明确要求。并且，随着国内外旅游消费者旅行经验越来越丰富，无导游团队首先在国内游中大量出现，进而会影响到出入境游，也意味着无须导游领队服务的旅游时代已经来临，市场上有导游和无导游旅游团队将共存。这是旅游市场正在发生着的变化。

 

当前国内旅游市场已彻底告别传统固定组团模式，全面进入散客化、小团化、定制化、自由行、自驾游、自助游为主的全新业态。国家层面持续推行文旅行业减政放权，随着旅游市场的进一步发展，小微型旅行社、轻量化经营、超级个体、一人旅行社（OPC旅行社）新业态必将大量涌现，政策端应当适应这种市场变化。

 

在此行业大变革背景下，一刀切强制所有大小旅行社必须常年保有三名全职固定劳动合同导游，完全违背市场规律、违背产业转型趋势、违背放管服改革精神，严重滞后于旅游行业现实发展。

 

8、旅发〔2013〕280号文以规范性文件代行规章职能，违背依法行政原则，暴露出履职缺位问题。

 

依法行政最核心、最基础的法治准则：法无授权不可为、法定职责必须为。

 

凡是涉及市场主体重大经营权益、行政许可准入条件、企业核心义务增设、行业准入门槛设定的规则事项，依法只能由法律、行政法规、部门规章予以设定和规范，普通规范性文件绝对无权创设、无权变更、无权强制实施。

 

自旅发〔2013〕280号文出台至今，历时十三年。若文旅主管部门确实认为“旅行社配备三名专职导游”属于必要监管内容，仅需通过修订《旅行社条例实施细则》部门规章，十个字即可合法落地、于法有据、名正言顺。

 

长期以效力层级不足的规范性文件，持续作为撤回、不予延续市场主体经营许可的实质依据，构成对《行政许可法》第4条（公开、公平、公正）、第16条（不得增设条件）以及依法行政基本原则的持续背离，依法应予纠正。

 

但十三年间，主管部门长期没有完善上位规章、也没有纠正文件违法瑕疵、更没有清理逾期失效红头文件，持续依靠存在合法性缺陷、超期服役的规范性文件对全国旅行社实施全域监管。

 

该长期行政搁置、消极履职的监管现状，属于典型行政懒政、惰政、履职缺位、制度建设不作为。当前全国大面积中小旅行社无法达标、制度规则与产业现实严重撕裂的行业困境，亟需有关部门全面复盘、依法纠偏、废止过时的规范性文件条款。

 

三、关于“旅发〔2013〕280号文”的总结及建议：

 

文旅部门不应将旅发〔2013〕280 号文中 “三名导游”相关条款，作为旅行社设立许可的审批依据。因为，普通规范性文件无权增设、变相增设行政许可条件，旅行社从业人员准入标准，必须通过法定程序予以明确。结合现行法律体系，提出三类合规落地路径：

 

1、修订部门规章：由文化和旅游部依法修订《旅行社条例实施细则》，以部门规章形式，明确旅行社设立许可中从业人员的具体标准。

 

2、申请行政法规解释：提请国务院司法行政部门，针对《旅行社条例》中旅行社许可相关条款，作出行政法规应用解释。

 

3、申请立法解释：针对《旅游法》中“必要的经营管理人员与导游” 条款，提请全国人大常委会作出立法解释（依据《立法法》，立法解释权专属全国人大常委会）。

 

监管工作必须严守法律保留、法律优先两大原则，严格遵照《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》及规范性文件备案管理规定执行。凡涉及旅行社准入、人员门槛等直接影响旅行社行业经营许可权的规则，均需以《行政许可法》《旅游法》《旅行社条例》《旅行社条例实施细则》《旅游行政许可办法》为根本遵循，严禁以普通规范性文件创设、加码行政许可条件。依托超期服役的规范性文件设定人员准入门槛，属于超越法定权限，违背依法行政基本准则。

 

附：权威依据汇总

 

一、相关文件

 

1. 涉事文件：《国家旅游局关于执行〈旅游法〉有关规定的通知》（旅发〔2013〕280号）

 

2. 上位监管文件：《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）

 

二、行政规范性文件有效期全国参考标准（国务院文件精神+司法部+全国各省市政府规章口径参考）

 

1. “暂行、试行”类文件：有效期不超过3年

 

2. 普通常规规范性文件：有效期一般不超过5年

 

3. 专项实施法律法规的特殊文件，经书面说明理由后：最长有效期不得超过10年

 

4. 所有规范性文件超10年未清理、未修订、未重新发布的，属于严重行政不规范，依法自动失效，不得作为执法依据

 

三、核心法律依据

 

《中华人民共和国行政许可法》第十六条、第十七条

 

《中华人民共和国劳动合同法》

 

《中华人民共和国旅游法》

 

《旅游行政许可办法》

 

《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》