《北京市博物馆条例(草案)》(征求意见稿)讲解服务条款第三十四条不能排除旅行社及导游依照《宪法》《行政许可法》《旅游法》《劳动法》《爱国主义教育法》所享有的合法的“劳动权”和旅行社作为市场主体的“自主经营权”!
《北京市博物馆条例(草案)》(征求意见稿)讲解服务条款第三十四条、《北京市旅游条例》第三十一条要保护的法益是什么?——看得见的野导/黑导/黄牛/第三方讲解乱相?看不见的/沉默的/大多数旅游消费者的需求满足?第三方讲解究竟是属于《市场准入负面清单》之外的无须许可的、应当由市场调节的生产生活服务?为什么监管眼中容不下第三方市场化营利性讲解行为?为什么要用博物馆的公益属性强行否定第三方市场属性的合法营利的经营行为?为什么不能视“第三方自主经营、合法的、营利性讲解+博物馆自身的营利性收费讲解&公益免费讲解+社会志愿者公益免费讲解”为一个完整的、讲解服务供给体系而加以保护、引导和培育?为什么一定要用“设定执业许可准入+备案变相准入”来禁止第三方(尤其是旅行社及导游)的合法讲解、自主经营的市场行为?行政垄断绝不可取!国家的钱,财政的钱,博物馆的钱也是纳税人的钱,容不得浪费,要当成自己居家过日子那样精打细算去花博物馆的预算!没有任何必要去养一支庞大的讲解团队!没有任何理由放着现成的导游讲解服务供给而弃用!第三方(尤其是旅行社及导游)的营利性讲解行为绝不能成为文博单位抹黑、攻击和否定的经营行为!请不要用“沉默的、大多数的”旅游消费者来代替“局部的、少数的、部分的”旅游消费者的批评,迅猛发展的文博热带来的“听讲解服务”的巨大的、海量的市场需求是文博单位靠自己讲解服务供给能力无法满足的!
《北京市博物馆条例(草案)》(征求意见稿)讲解服务条款第三十四条、《北京市旅游条例》第三十一条存在多重合法性、合规性缺陷,涉嫌行政侵权。“《北京市博物馆条例(草案)》(征求意见稿)起草说明”通过变相设定“讲解资格准入”,甩开旅行社随团导游的讲解服务供给,来优化“讲解服务”,其逻辑谬误明显,不符合批判性思维,逻辑不能自洽。小学语文中《猴子下山》的儿童故事告诉我们一个朴素的道理“捡了芝麻,丢了西瓜”的道理!——“不要见异思迁!不要总觉得手里拿着的玉米没有田里西瓜的好!不要总觉得别人家的饭菜香!不要总觉得别人家的媳妇温柔贤惠、漂流迷人、吃苦耐劳!不要总觉得手中法治工具不称手、想着造新的监管处罚管控工具(我国的法律、法规和规章、规范性文件太多了,说成千上万一点都不夸张)”。要用好已有的法治工具,不要随便造新工具。试问某些法律起草者,你熟悉并掌握多少法治工具?你能掌握10部、20部、50部、100部以上吗?你知道我国有多少部法律?多少部行政法规?多少部地方法规?多少部部门规章和地方规章?多少部少数民族自治条例?多数部单行条例?多少件立法解释?多少件司法解释?多少 件行政解释?多少件规范性红头文件?
立法层面违背《立法法》法律优先、法律保留原则,违反《行政许可法》全国统一职业资格准入制度(导游资质属全国统一许可,不属于地方事权)!地方无权增设场馆二次准入分割统一市场,属于无上位法授权变相新设行政许可;《文物保护法》《博物馆条例》仅鼓励多元文化传播,从未授权文物部门设立讲解准入,其政策依据国家文物局“文物博发〔2023〕896 号”文指导意见仅为部门规范性文件,合法性基础薄弱,该文件已造成各地层层加码限制持证导游讲解的不良局面。尽管山东、浙江、贵州、江苏等多省地方旅游条例明确禁止文博单位阻碍旅行社随团导游讲解,但是大量的文博单位根本无视地方旅游条例规定,仍然我行我素,变相设定许可,明备案实许可,若本次地方性法规固化准入限制,将形成全国效仿的负面示范,彻底割裂全国统一文旅市场。
同时,条文治理逻辑存在根本性错误,仅依据少量市场乱象采用幸存者偏差式一刀切管控,属于懒政怠政的粗放治理手段,无视绝大多数合规从业者与旺盛的多元讲解市场需求;条文侧重保护场馆单方管理与经营利益,人为垄断讲解服务供给,与《宪法》《民法典》《旅游法》《消费者权益保护法实施条例》《爱国主义教育法》等上位法保障民事经营自主权、游客知情权与自主选择权、拓宽爱国教育渠道的核心法益相悖,直接侵害消费者合法权益,极易催生价格、渠道、需求多重市场垄断。起草单位兼具监管与经营双重身份,立法带有部门本位倾向,借助公权力设置市场壁垒,客观形成限制公平竞争、趋近行政垄断的效果。现有文旅、市监、城管、文物、景区、公安等多部门事后监管体系足以精准规制各类违规讲解行为,前置审批属于过度管控,不当限制市场主体经营自主权,亟需修改删除相关限制性内容。
一句话总结:该类一刀切准入条款既无上位法支撑、违背现代审慎监管思维,还直接侵害消费者法定选择权,兼具行政垄断与懒政治理双重弊端。
建议有关部门对:《北京市旅游条例》第三十一条、第六十九条、《国家文物局关于进一步提升博物馆讲解服务工作水平的指导意见》(文物博发〔2023〕896号)第三条进行合法性审查。建议有关部门修改《北京市博物馆条例(草案)》第三十四条、第四十六条,对“旅行社随团导游合讲解服务”不得设定准入许可或通过备案变相准入许可,不要在《市场准入负面清单》之外设定市场准入和执业资格准入许可,严格落实公平竞争审查制度,不得阻止讲解服务要素资源的流通和供给。
关于对《北京市博物馆条例(草案)》第三十四条、第四十六条及《北京市旅游条例》第三十一条、第六十九条、《国家文物局关于进一步提升博物馆讲解服务工作水平的指导意见》(文物博发〔2023〕896号)第三条相关讲解准入条款的立法审查异议与修改建议书
总纲:恪守《立法法》确立的法律优先、法律保留基本原则!
《中华人民共和国立法法》明确确立法律优先、法律保留两大立法根本准则:
1.法律优先原则:下位法必须服从上位法,地方性法规、地方政府规章不得与宪法、法律、行政法规相抵触;凡上位法已有明确规定、划定权责边界、授予经营资质的,下位法不得增设额外限制、叠加审批门槛、变相缩减公民与市场主体合法权利。
2.法律保留原则:涉及行政许可设立、市场准入、限制公民经营自由、增设市场主体义务等事项,属于法律保留范畴,仅全国人大及其常委会制定的法律有权创设;地方性法规无上位法明确授权,不得新设行政许可、增设前置准入条件、分割法定经营资质的全域效力。
本次《北京市博物馆条例(草案)》增设博物馆讲解准入限制,在无上位法授权前提下,对国家统一核发导游证的执业范围叠加二次审批,直接违背《立法法》法律优先、法律保留核心原则,属于典型下位法抵触上位法、越权立法,合法性存在根本瑕疵。
一、总体异议立场:合情、合理、合法、合规、合章——想说爱你不容易!
本人长期深耕文旅行业、关注地方立法合规性,现对《北京市博物馆条例(草案)》中第三十四条博物馆讲解准入许可条款、《北京市旅游条例》第三十一条限制持证导游文博讲解的相关规定、《国家文物局关于进一步提升博物馆讲解服务工作水平的指导意见》(文物博发〔2023〕896号)第三条规范引导讲解服务,提出合法性、合理性、公平竞争审查三重异议。
前述条款实质通过地方性法规和规范性文件,对国家依法持证上岗的正规导游经营性讲解服务,增设前置准入审批、场馆专属许可门槛,属于变相新设行政许可、增设市场准入壁垒。该立法内容与《中华人民共和国行政许可法》《优化营商环境条例》《民营经济促进法》《公共文化服务保障法》《爱国主义教育法》《公平竞争审查条例》《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《消费者权益保护法实施条例》及国家“全国统一大市场、放管服改革、市场准入负面清单制度” 等上位法律、国家顶层政策直接冲突,存在部门扩权、过度管控、行政垄断、破坏市场公平竞争、侵害消费者法定权益的严重问题,应予修改或废止。
二、法益保护、法理逻辑与法治原则:立法程序瑕疵、法益保护冲突、治理逻辑失当与公平性缺失——部门本位倾向、懒政一刀切、限制市场公平竞争、侵害消费者权益!
(一)下位法保护法益与多部上位法核心法益形成实质性抵触。
《北京市旅游条例》第三十一条、《北京市博物馆条例(草案)》第三十四条讲解准入条款所侧重保护的单一场馆管理秩序、场馆经营利益,与《宪法》《民法典》民事主体经营自主权、《旅游法》《导游人员管理条例》保障导游全域执业权、《消费者权益保护法》及其实施条例保障游客知情权、自主选择权、《爱国主义教育法》拓宽爱国教育传播渠道、《博物馆条例》《文物保护法》鼓励多元主体开展文化传播等上位法核心保护法益存在明显冲突。
上位法整体立法导向是平等保护文旅市场主体经营权利、拓宽公共文化供给渠道、保障公民接受多元历史文化教育的权利;而案涉条款通过设置前置准入限制,不当限缩持证导游合法经营空间、压缩公众多元化文化讲解服务选择,片面优先文博场馆单方管理便利与经营收益,减损上位法统一保护的民事权利、市场公平权益、公共文化普惠权益、消费者自主消费权益,不符合下位法不得抵触上位法、不得片面取舍法益的立法基本要求。
(二)治理逻辑存在根本性偏差,属于典型懒政怠政、一刀切式管控,违背辩证唯物主义和批判性思维治理逻辑。
《北京市博物馆条例(草案)》起草说明文件中“三是优化讲解服务供给,配备专业讲解队伍,在固定时段提供免费人工讲解,鼓励公益讲解,规范社会讲解准入,严禁歪曲历史、违背公序良俗等违规讲解。”该制度设计逻辑存在明显矛盾,难以实现优化讲解服务供给的初衷。通过前置变相准入,设置讲解服务许可,来提供“优化讲解务供给”是一个极其荒唐的逻辑。供养专职讲解团队,增加事业编制或者临时工编制,会极大增加管理成本,增加财政负担。改革开放48年历史告诉我们,在不需要严格管控、市场能够调节文旅要素资源的领域,过度加强管控,变相在“国家统一的职业许可清单”之外增设许可,体制内的管控、维稳、保安全及背后的利益考量思维下的措施,其效率和效益都不会好到哪里,财政的钱也要开源节流,不能乱花,旅游市场有明显的淡旺季,你养一个庞大的讲解员团队干什么?你如果不养专职讲解团队,你不是照样还要外包第三方服务公司吗?一旦讲解资源垄断就极有可能滋生出利益和腐败问题来!只有市场化配置资源,才能最大限度发挥各方优势,开源节流,创造出最大的社会效益和经济效益。请不要用冠冕堂皇借口掩盖背后的利益考量的目的,该准入管控模式易引发利益集中、资源垄断的潜在隐患,难以完全排除部门本位化考量,立法理由说服力不足。放着庞大的导游讲解人员不用,另起炉灶的思维背后是什么动机?舍存量持证导游队伍另建专职讲解体系,该模式的设计出发点值得进一步论证审视。
当前部分管理部门仅以少量乱象(黄牛揽客、尾随游客、强买强卖、价格欺诈、个别讲解歪曲历史)作为全部治理依据,片面放大个别问题、忽视行业整体良性发展态势,陷入幸存者偏差误区,采用“一人得病、全家吃药” 的一刀切管控手段,该治理逻辑不符合辩证唯物主义与现代化审慎监管思维,不符合批判性思维逻辑下的事实判断和价值判断,是典型懒政、惰政、怠政行为。
文旅消费持续扩容、博物馆热持续升温是长期行业大势,绝大多数持证导游、社会讲解从业者均合规开展服务,违规乱象发生概率极低;市场选择旅行社导游、社会讲解存在客观合理需求:多元讲解供给能更好满足游客知情权、自主选择权,服务灵活便捷,贴合大众差异化文旅消费需要。
反观单一依靠博物馆自有讲解存在天然短板:若自建全职讲解员队伍,将大幅加重博物馆人力成本,挤占公共文化财政支出;若将讲解业务转包第三方公司,则极易形成场馆排他性垄断,既无合理依据独占公共文博配套讲解市场,也无法稳定管控外包临时、劳务派遣讲解人员的服务质量;仅靠少量公益讲解完全无法覆盖激增的大众讲解需求。
文旅行业多年深耕、多部门协同培育出多元讲解供给格局,是公共文化服务融合发展的宝贵成果,现行条款将多元市场供给视作治理负担、打压对象,管控思路完全本末倒置。一刀切限制外部合规讲解供给,会直接挤压消费者选择空间、抑制大众文旅消费需求,催生价格垄断、市场垄断、渠道垄断、需求垄断,严重违反《消费者权益保护法》《消费者权益保护法实施条例》中经营者不得排除、限制消费者自主选择服务的强制性规定,直接侵害游客法定消费权益。
(三)起草主体存在角色混同,立法带有明显部门本位倾向,客观形成限制公平竞争的效果。
本次《北京市博物馆条例(草案)》由北京市文物局自行起草、自我确权、自我扩权,存在严重的部门利益化立法、角色冲突、公正性缺失问题,遭到全国旅游业界、导游群体、旅行社行业的广泛质疑与强烈反对。
北京市文物局兼具博物馆行业监管主管机关(裁判员) 与博物馆自有讲解、定点合作讲解机构运营利益关联方(市场参与主体) 双重身份,由存在直接利益关联的主管部门独立设定市场准入规则,难以完全中立平衡文博场馆、旅行社、持证导游、广大游客多方主体权益,立法规则设计天然倾向本系统经营主体。
条文表面以文物安全、历史内容规范、场馆参观秩序为立法名义,实质通过准入门槛排斥持证导游这类外部合规市场经营者,为本馆自有讲解、定点合作机构营造排他性经营空间,客观弱化市场竞争、形成局部市场资源倾斜分配效果,存在限制公平竞争、趋近行政垄断的制度隐患,与《公平竞争审查条例》《反垄断法》禁止利用公权力排除、限制市场竞争的法定要求相悖。
第一,严重违背中立立法原则,既当裁判员、又当运动员:
北京市文物局既是博物馆行业的主管监管机关(裁判员),又是博物馆官方讲解服务、馆内合作讲解机构的直接利益主体(经营者)。由利益相关主管部门自行制定规则、自行设置准入门槛、自行划定经营范围、自行垄断讲解市场,完全丧失立法中立性、公正性、客观性,属于典型的部门立法护短、权力自肥。
第二,严重违反《公平竞争审查条例》强制性规定:
根据《公平竞争审查条例》,地方立法、政策起草不得设置排除、限制市场竞争的壁垒,不得对合法市场主体设置差异化准入限制,不得变相保护本系统经营主体、排斥外部合法经营者。本次条款专门针对全国统一核发、合法持证的导游群体设置场馆准入限制,人为剥夺民营文旅主体的平等经营权利,为博物馆自有讲解、指定合作机构排他性经营创造垄断条件,属于典型的违反公平竞争审查制度、滥用行政权力限制竞争。
第三,涉嫌违反《反垄断法》《反不正当竞争法》,构成典型行政垄断:
该条款并非基于公共安全、文物保护、内容合规的最小必要监管手段,而是借助地方性法规人为抬高外部经营者准入成本、排除合法市场竞争者、固化文博系统内部讲解服务的市场优势地位。通过立法将公共文博场馆配套讲解服务资源进行部门化专属分配,客观产生限制市场自由竞争、分割文旅服务要素流通的后果,属于依托公权力干预市场资源配置、滋生行政性限制竞争的规则设计,存在不正当竞争的制度诱因。
第四,立法目的错位,管控思维、部门本位思维压倒法治与市场思维:
该条例起草逻辑未优先兼顾全国统一文旅市场、公共文化普惠、多元爱国主义教育传播、消费者自主选择权等上位法核心价值,更多侧重简化文博场馆现场管理、维护本系统讲解经营收益、强化文物部门单项管控权限。在国家全面放开市场准入、落实竞争中性、破除行政垄断、建设统一大市场的大背景下,该条款属于典型的逆市场化、逆法治化、逆营商环境优化的部门本位型立法。
三、鼓励传播教育,还是垄断传播教育:选择性无视是何因,扩展权力为哪般——上位法《文物保护法》《博物馆条例》立法精神为鼓励传播教育,未授权文物部门设立讲解准入许可;国家文物局指导意见无上位法授权,合法性基础缺失!
1.上位法律法规仅鼓励、支持文化传播与教育功能,无任何设立讲解准入许可的授权条款。
《文物保护法》第十五条、第十六条、第十八条、第五十条、第五十五条明确规定,国家鼓励文物收藏单位开展展览展示、宣传教育,挖掘文物价值、面向公众开展文化传播,要求文博场馆为各类合法主体开展宣教活动提供便利。《博物馆条例》第二条、第三条、第三十条将教育、欣赏列为博物馆核心宗旨,要求博物馆采用多种形式提供讲解服务,拓宽公共文化供给渠道,立法导向是开放、包容、多元传播,而非设置门槛、限制合法主体进场讲解。
两部法律法规仅赋予文物部门、博物馆两项有限权限:一是保护文物本体与场馆设施安全;二是监管馆方自有展览、自有讲解词内容合规。通篇无任何条文授权文物行政部门、文博单位,对外来持证导游、合法旅行社另行设立经营性讲解准入、前置审批、场馆专项许可。法律只管控讲解内容,不限制具备国家法定执业资质的市场主体正常经营。
2.国家文物局《关于进一步提升博物馆讲解服务工作水平的指导意见》(文物博发〔2023〕896 号)缺乏上位法授权,不能作为地方创设准入许可的合法依据。
该文件仅属部门规范性指导文件,并非行政法规,无权突破《立法法》《行政许可法》创设市场准入、职业资质二次审批机制。文件中“建立社会讲解准入、备案考核、白名单管理” 等内容,仅可适用于无国家法定执业资质的普通社会散客,不能扩张适用至已经取得文旅部统一导游执业许可、随正规旅游团队开展配套讲解的持证导游。
该 896 号文件下发后,已在全国形成不良导向,多地文博场馆片面曲解文件精神,单纯以防范歪曲历史、维护意识形态安全为由,层层加码设置门槛、限制持证导游合法带团讲解,压缩文旅融合与公共文化传播空间。若本次《北京市博物馆条例》《北京市旅游条例》以地方性法规形式,实质性增设场馆专属讲解经营资质、专项许可门槛,将形成极强的负面立法示范效应,极易引发全国各省市争相效仿,各地纷纷出台同类限制性规则,层层增设区域性、场馆化二次准入壁垒,彻底割裂全国统一文旅服务市场,严重破坏人才、服务要素自由流通,与建设全国统一大市场、持续优化营商环境的顶层部署背道而驰,长期负面影响深远。地方以该指导意见为依据,在地方性法规中增设针对持证导游的场馆经营限制,属于规范性文件逆向创设许可、下位规则抵触上位法律,完全不具备合法性基础,不能作为地方限制导游合法执业的立法依据。
3.立法逻辑本末倒置。
《文物保护法》《博物馆条例》《爱国主义教育法》《消费者权益保护法实施条例》共同导向是依托多元社会力量发挥博物馆爱国主义、历史文化教育职能,充分保障游客多元消费选择,导游带团讲解正是面向广大游客普及历史文化、开展爱国教育、满足大众差异化讲解需求的重要渠道。如今地方反向立法设置准入壁垒,违背全部上位法鼓励传播、开放共享、保障消费者权益的核心精神。
四、监管早已健全——三定方案,权职法定,各司其职,各负其责——现行国家法律体系已实现讲解服务全链条闭环监管,完全无需增设博物馆前置许可!
当前我国法律法规、部门规章已经构建完整、分工清晰、权责对应的讲解行业监管体系,覆盖资质、行为、内容、价格、秩序、消费者权益、违法惩戒全部环节,不存在监管空白、监管缺失、监管失灵。
本次草案增设场馆准入审批,属于叠床架屋、重复设权、过度立法、违法扩权,完全无立法必要性。
1. 文旅主管部门:专属监管导游执业与讲解服务行为。
依据《旅游法》《导游人员管理条例》《导游管理办法》,导游执业资质、服务规范、讲解行为、从业操守、违规惩戒,专属文旅行政部门监管。
导游证是国家法定全域执业资质,一经核发全国有效,其合法带团讲解行为,受国家法律保护。
2. 市场监管部门:全覆盖监管经营行为与市场秩序、消费者权益。
负责讲解服务的价格监管、收费合规、虚假宣传、消费者权益保护、不公平竞争、垄断行为、不正当经营等全部市场经营行为监管,完全可以通过事后执法规制黄牛揽客、价格欺诈、强制消费等违规经营乱象。
3. 公安部门:规制违法犯罪类导游行为。
对导游强迫交易、辱骂游客、强制消费、扰乱公共场所治安等违法行为,拥有法定查处权,足以震慑恶性违规行为。
4. 城管部门:负责公共场所市容与揽客秩序管理。
对博物馆周边揽客吆喝噪音扰民、无证野导占道经营、流动摊贩招揽讲解、扰乱市容秩序、乱贴乱画及户外广告牌设置等行为,具备完整执法权限。
5. 文物部门及博物馆法定权限严格受限,无二次准入监管授权。
依据《文物保护法》《博物馆条例》,博物馆及文物部门法定职责仅限于文物安全、场馆设施安全、展厅公共秩序、文物本体保护。
重中之重:现行所有国家级法律法规,从未授权文物部门、博物馆,对已经取得国家文旅执业许可的持证导游、合法旅行社,另行增设执业准入、讲解资质审批、场馆经营限制。
现行法律逻辑非常清晰:
导游执业资格由国家文旅部门一次性行政许可、全国通用;博物馆无权对已获法定资质的合法市场主体,设置二次许可、二次审核、二次准入限制。
不仅无授权,《爱国主义教育法》《公共文化服务保障法》《消费者权益保护法实施条例》等上位立法导向明确鼓励、引导、支持社会专业力量、持证导游参与博物馆文化传播、社会教育、文旅讲解服务,保障游客多元消费选择权,完全与本次草案“限制、禁止、审批、管控” 的立法导向截然相反。
五、核心法理违法性审查:执业准入关民生,市场准入应慎重——违反《行政许可法》之行政许可设定和规定的核心原则!
1.违反行政许可法定设定原则,突破全国统一职业资格准入规则。
《行政许可法》明确规定:市场竞争机制能够有效调节、行业自律可以规范、事后监管能够管控的事项,不得设立行政许可;针对职业资格、全国统一市场准入类事项,仅法律、行政法规有权统一设定,地方性法规不得另行增设区域性、场馆类准入门槛分割全国统一市场。
导游讲解对应的导游职业资格,属于全国统一的职业准入行政许可,保留在人社部《国家职业资格准入目录》中,由国家文旅部门统一核发导游证,具备全域经营效力,全国市场一体通行。地方性条例无权在统一职业资质之外,叠加博物馆单独审批作为入场经营附加条件;上位法已经完成统一准入规制,地方立法不得另行增设限制性准入规则。本次草案增设场馆准入,直接割裂全国统一文旅市场,违背《行政许可法》统一市场、统一职业资质准入的立法精神。
讲解乱象完全可以通过现有多部门事后监管、信用惩戒、执法处罚、行业自律彻底解决,完全不具备新设前置许可的法定条件。本次增设场馆准入,完全违反许可法能事后不事前、能监管不审批、能市场不行政的基本原则。
导游讲解是标准化、市场化的文化服务行为,国家文旅部门统一核发的导游证,已依法赋予持证人员在全国范围内,为旅游团队提供景区、文博场馆讲解服务的合法经营资质,属于一次审批、全国通用、全域经营的法定行政许可结果。
北京市现有条例及草案条款,在无上位法授权的前提下,另行增设“博物馆同意、场馆准入、场馆资质审核” 二次门槛,对同一合法经营行为叠加地方性前置限制,属于地方擅自增设行政许可条件、变相新设市场准入许可,完全违背《行政许可法》精简许可、杜绝重复审批、统一全国职业准入市场的立法初衷。
2.违背 “非禁即入” 的市场准入负面清单制度。
国家持续推行市场准入负面清单制度,明确负面清单之外无准入限制、清单之外一律依法平等准入。持证导游随团开展文博讲解,未被列入国家市场准入禁止、限制目录。
地方立法人为设置地域壁垒、场馆壁垒,禁止、限制合法市场主体正常经营,人为割裂国内统一文旅大市场,阻碍人才、服务、市场要素自由流动,与中央破除地方保护、清理隐性准入壁垒、优化营商环境的核心政策背道而驰。
六、政策层面严重冲突:简政放权放管服、市场调节能自洽——背离《民营经济促进法》保护民营经济、《公共文化服务保障法》“双百方针”、《爱国主义教育法》、《消费者权益保护法实施条例》立法精神!
1.与《优化营商环境条例》《民营经济促进法》相悖。
两部国家级法规明确要求:各级政府不得擅自增设市场主体经营条件、不得违法设置前置门槛、不得干预市场正常经营活动,保障民营文旅主体平等参与市场竞争。
当前条款通过行政管控手段,替代市场资源配置:不依靠服务质量优胜劣汰,而依靠行政权力排斥合规市场竞争者,人为保护博物馆官方讲解及指定合作机构的垄断地位,抬高旅行社、导游的合规经营成本,挤压民营文旅企业生存空间,属于典型的计划经济管控思维干预市场经济。
2.严重违背《公共文化服务保障法》法定 “百花齐放、百家争鸣” 方针。
《公共文化服务保障法》第三条明文规定:公共文化服务应当坚持社会主义先进文化前进方向,坚持以人民为中心,坚持以社会主义核心价值观为引领;应当按照“百花齐放、百家争鸣” 的方针,支持优秀公共文化产品的创作生产,丰富公共文化服务内容 。
博物馆作为核心公共文化设施,天然承载多元历史解读、大众文化普及职能。立法鼓励多元主体、多元视角开展历史文化讲解,允许合规持证导游带来差异化、市场化的文化阐释,丰富公众文化选择。
但本次条例草案采取一刀切准入限制,人为排斥持证导游的合法讲解服务,压缩民间文化解读渠道,用单一馆方讲解垄断公共文化传播场景,直接违背“百花齐放、百家争鸣” 法定方针,窄化公共文化供给渠道,剥夺公众多元化文化消费选择权,背离公共文化服务普惠、共享、多元的核心立法宗旨。
3.与《爱国主义教育法》鼓励多元主体开展爱国主义教育、《消费者权益保护法实施条例》保障自主选择权的法定要求直接抵触。
《中华人民共和国爱国主义教育法》以法律形式明确了文博、文旅领域开展爱国主义教育的法定路径、主体范围与实施方式:
其一,该法第二十五条、第二十六条规定,博物馆、文物古迹是爱国主义教育核心载体,文旅、文物部门应当协同推进文旅融合,鼓励各类市场主体、社会组织依托文博资源开展爱国主义教育活动,博物馆需为各类合法主体开展参观、宣讲活动提供便利;
其二,该法划定清晰的内容监管边界:仅针对歪曲历史、亵渎英烈、美化侵略等违法内容作出禁止性规定,授权文旅、文物、公安等多部门事后查处违规行为,并未授权博物馆通过事前准入审批,排斥持证导游这类法定文旅从业者开展爱国主义讲解传播;
其三,立法导向是拓宽爱国主义教育传播渠道,借助导游带团讲解,面向广大游客普及中华优秀传统文化、革命文化,厚植爱国情怀。而本次草案一刀切限制持证导游进场讲解,人为收窄爱国主义教育的传播场景,违背《爱国主义教育法》拓宽教育载体、多元协同开展爱国教育的立法初衷。
《消费者权益保护法实施条例》第十一条明确赋予消费者自主选择服务的法定权利,《公平竞争审查条例》第八条、第九条禁止行政机关借助公权力排除、限制消费者选择第三方经营者提供讲解服务。文物部门以“意识形态安全管控” 为由增设前置准入,完全曲解两部法律监管逻辑:法律管控的是违规讲解内容、违法经营行为,而非合法持证的讲解主体;现有多部门事后执法体系足以处置歪曲历史、违背核心价值观、侵害游客权益的不良讲解与经营乱象,无需通过限制正常经营主体入场实现管控,属于舍本逐末、过度扩张行政管控边界,直接损害广大游客法定消费权益。
七、立法弊病深层剖析:一叶障目尽乱相,沉默多数勿无视——管控惯性、部门利益优先与懒政一刀切思维!
1.以意识形态管控为名,行过度行政管制之实,懒政一刀切放大市场损害。
文物主管部门基于内容安全管理需求,担忧不实历史解读、低俗讲解乱象,具备一定管理合理性。但管理手段严重失当:摒弃了《爱国主义教育法》《旅游法》《消费者权益保护法实施条例》确立的“负面清单告知、事中巡查、事后惩戒、信用监管” 现代化治理模式,采取一刀切事前禁止、全员准入审批的粗放管控方式。
本质是“重审批、轻监管,重管控、轻服务” 的行政惯性,陷入幸存者偏差、为防个别出错、限制全体合法经营的因噎废食式治理误区,近乎实现“公共场所文化表达事前审批”,过度扩张行政监管边界。同时,其政策依据仅为国家文物局无上位法支撑的规范性文件,依靠部门指导意见扩张行政权力,违背依法行政基本要求;一刀切管控还会直接限制消费者选择权、催生市场垄断,违反消费者权益保护相关法律法规。
2.部门自我赋权,存在垄断与寻租潜在风险。
现有规则通过地方性立法,将公共文博场馆讲解经营权变相垄断:合法持证导游不得自主执业,必须经场馆审批同意。
该模式直接制造权力寻租空间、市场垄断壁垒:场馆掌握准入生杀大权,筛选合规经营者、排他性绑定合作机构,破坏文旅市场公平竞争秩序,与中央斩断部门利益链条、规范行政权力运行的改革要求严重不符。
3.政策体系自相矛盾,损害法治统一性。
国家层面持续强调简政放权、能由市场配置的一律交由市场、最大限度减少行政干预。但地方文博部门依托国家文物局指导意见,通过修订条例、更换监管工具,持续增设隐性门槛、固化部门权力,形成顶层放权、基层收权、国策宽松、地方收紧的政策撕裂现象,严重损害地方政府法治公信力。
八、合理修改建议:删除讲解准入限制,负面清单之外勿禁止——兼顾安全监管、市场自由、消费者合法权益!
坚持事前宽准入、事中守底线、事后严惩戒的现代化治理逻辑,契合《爱国主义教育法》《公共文化服务保障法》《文物保护法》《消费者权益保护法实施条例》立法导向,修正条款违法违规问题,实现合规监管、市场活力、消费者权益保障三者双向统一:
1.彻底取消持证导游讲解前置准入许可。
删除“未经博物馆同意不得开展经营性讲解” 的限制性条款。全国持证正规导游,凭有效执业证件、随合法旅游团队,即可在博物馆内开展合规讲解服务,无需场馆二次审批、二次备案,畅通爱国主义教育面向大众的传播渠道,充分保障游客自主选择讲解服务的权利。国家文物局指导意见仅可适用于无执业资质的社会人员,不得延伸约束持证导游。
2.实行内容负面清单管理,替代资质准入管控。
依据《爱国主义教育法》第三十七条划定讲解红线,统一制定文博讲解负面清单,明确禁止歪曲历史、诋毁英烈、传播低俗虚假内容等行为;仅约束讲解内容,不限制合法执业主体,杜绝以身份准入管控替代内容合规管控,落实《公共文化服务保障法》百花齐放、百家争鸣方针。尤其是要注意,即便是讲解内容的监管,文物主管部门和文博单位依然应当按照《旅游法》《导游人员管理条例》《导游管理办法》的法定职权移交旅游主管部门处置,博物馆自身及文物主管部门并没有法定授权处罚监管旅行社及导游的违法违规行为。
3.依托现有法定监管体系实施精准事后惩戒,杜绝一刀切懒政管控。
充分依托文旅、市监、公安、城管、文物多部门法定监管职能,按照《爱国主义教育法》第三十八条、《消费者权益保护法》相关规定,对违规讲解、扰乱秩序、价格欺诈、强买强卖、侵害消费者权益、违法经营行为依法处罚、纳入行业黑名单、实施信用约束,无需新设前置审批,无需借助无上位法授权的准入机制,摒弃“一人得病、全家吃药” 的片面治理模式。
4.回归《文物保护法》《博物馆条例》立法本意,强化公共服务属性,依靠市场竞争丰富供给。
博物馆应当通过优化官方讲解服务、完善展陈解说体系、普及公益文化服务提升竞争力,以优质服务赢得市场,而非依靠行政权力垄断市场、排斥民营合规服务主体,依托多元讲解力量共同开展常态化爱国主义教育,践行鼓励、引导社会力量传播历史文化、丰富游客消费选择的法定要求。同时调整立法价值取舍,均衡兼顾场馆管理、文旅经营者、游客多方法益,消除片面保护部门经营利益、挤压消费者选择空间的制度设计。
九、结语:法律优先、法律保留——请放下管控执念,提高服务意识!
文旅讲解是文化传播、爱国主义教育的重要载体,也是文旅产业良性发展、保障消费者文化消费权益的核心环节。地方性立法应当严守上位法底线、国策底线、公平竞争底线、消费者权益保护底线,严格恪守《立法法》法律优先、法律保留根本准则,下位法不得越权增设许可、不得抵触上位法划定的权责边界、不得与上位法核心保护法益相冲突,摒弃部门利益思维、惯性管控思维、一刀切懒政思维。
本次条例草案相关条款,属于典型的部门本位主导、治理逻辑片面、法益取舍失衡、违反公平竞争、涉嫌行政垄断、增设许可壁垒、重复立法扩权、侵害消费者法定权益的不当立法。完全无视《文物保护法》《博物馆条例》鼓励文化传播、未授权设立讲解准入的立法精神,单纯依据国家文物局无上位法支撑的部门指导意见创设限制规则,立法合法性根基缺失;同时违背《行政许可法》全国统一职业资格准入规则、违背《公共文化服务保障法》“百花齐放、百家争鸣” 法定方针、背离《爱国主义教育法》鼓励多元主体协同开展爱国主义教育的立法精神,片面放大个别行业乱象、采取幸存者偏差式一刀切管控,与《消费者权益保护法》《消费者权益保护法实施条例》保障游客知情权、自主选择权的强制性条款直接抵触,还极易形成全国效仿的负面立法示范效应,割裂统一文旅市场,与《公平竞争审查条例》《反垄断法》及国家放管服、优化营商环境、全国统一大市场建设精神严重抵触。
特此建议:坚决废止无上位法依据的讲解资质准入许可条款,破除市场隐性壁垒,平衡协调各方合法法益,摒弃懒政一刀切管控模式,尊重市场资源配置规律,尊重多部门法定监管权责边界,保障持证导游的合法执业权利、保障文旅市场公平竞争、保障公众多元文化消费选择权,拓宽爱国主义教育普及渠道,真正落实简政放权、优化营商环境、建设全国统一大市场的国家战略。
建议人:孙志永
2026年6月20日
(孙志永文/口述整理 | AI辅助编辑:豆包(主)、DeepSeek、千问、元宝,部分内容由AI完善生成,特此说明!)